「基本法」—— 社會主義民法強加的普通法系?

A+A-
香港「基本法」起草案委員會會議文件匯編。 圖片來源:Simon Song/South China Morning Post via Getty Images

「基本法」保障香港 170 多年來的普通法制度將會延續,不過,這部特區憲制文件,本身又以甚麼法系編成?曾任香港中文大學法律系講師,後任教授的 Ann Jordan,1997 年曾在「康奈爾國際法雜誌」(Cornell International Law Journal)發表文章,指將社會主義民法體系(socialist civil law system)的要素,強加於香港的普通法法律體系,是這部香港特區最高法律的「不幸之處」。

Jordan 在開首即斷言,香港的普通法法律制度,不可能在九七主權移交後倖免,將漸漸受政治現實影響,轉變為資本主義的普通法-社會主義民法體系。然而,Jordan 觀察當年的評論,發現絕少有人揭露兩大法系之間的巨大鴻構,將構成甚麼威脅。未有察覺問題的原因,或在於當年的人探討詮釋「基本法」時,傾向採用普通法的觀點。

Jordan 以「司法獨立」( judicial independence)為例,指兩大法系對此理解截然不同。儘管「基本法」提到:

香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。

香港特別行政區法院獨立進行審判,不受任何干涉,司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。

但她指,這些承諾本身無法確保、維護一個真正獨立的司法機構。理由是司法機構將被迫向中國全國人民代表大會常務委員會,分享主權移交前的大部分權力,包括「基本法」的解釋權。如此一來,何謂「司法獨立」便出現分歧。Jordan 認為,中國法律專家難以理解,法院與人大常委之間的權力分配如何影響司法獨立。她引述中國法學家吳建璠的見解:「香港人沒有理由擔心人大常委會干涉特區的司法權力,因為常委會只能解釋『基本法』的含義」;另一中國法律專家鄭毅則將「司法獨立」的含義,限制在裁決案件結果時不受干涉的自由。

中國法律專家認為,「司法獨立」僅指法院裁決案件結果時不受干涉。

從中國政府的角度來看,兩名學者的立場可謂無懈可擊,因為香港的法院,可以自行決定如何適用法律條款,以及在大多數情況下闡釋「基本法」;相比中國的審判機關 (adjudicatory organs),香港特區法院能行使的權力更大,且理論上不受中共及中央政府控制。不過 Jordan 強調,上述「司法獨立」的定義,完全不符合普通法傳統,因為他們不瞭解,普通法法院作法例釋義背後有很多原因,而非僅為確定法律在特定案件中是否適用,以及如何適用於當事方。

現時,已有本地評論港區人大明確指出,中國實行的是大陸法(civil law,亦稱民法法系)。假如按此理解,是否正如他們所言,兩者之間的法制差異,即是大陸法與基本法的差異?Jordan 當年曾觀察中國的「大陸法」法院,認為其既沒有歐陸大陸法法院所擁有的機構獨立性,亦沒有普通法法院法官的個人獨立性。以 Jordan 的觀點,或難以將中國的「大陸法」,與誕生於歐陸的大陸法混為一談。

Jordan 認為,中國沒有西方意義上的法治文化,乃是以法律作為控制社會的首要手段,而法律制度則是實現「正確社會行為」的平台。加上馬克思列寧主義的意識形態,與儒家思想有共同之處 —— 同樣對法治不信任或不尊重,故中國法律制度裡,諸如法律有彈性(legal flexibility)、缺乏正當程序(procedural regularity)以及中國共產黨擁有至高無上地位等特點,均尤其顯著。

至於香港,原本從英國而來的普通法體系,源於以理性、科學思維及真理為基礎的西方知識論。慣於在普通法生活香港人,更期望法律能夠保護他們,免受遭濫用的政治權力所侵害。不過 Jordan 指,這套態度與價值觀,與中國的法律制度不相符。故她稱,「基本法」對普通法學者而言,是一道特殊問題,因為此法根本不是在端正的普通法框架下設立,而是由社會主義民法背景的立法機關,按它所通過的國際協議,在中國國內編纂,以圖適用於資本主義普通法社會。

是以,她認為在中國政府眼中,「基本法」是一部中方表達對香港政策的政治文件,而非港人認為的憲制文件。她又指,「基本法」中社會主義民法與普通法的法律語言共冶一爐,普通法的法律界人士,必須同時熟悉中國的觀點與法律制度;他們更必須認清,妥協折中,是香港法律制度在九七後重新創建後的必然。